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北京吴丁亚律师免费咨询:13552751245

天行健君子以自强不息,地势坤君子以厚德载物!

丁亚 吴

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北京市中润律师事务所律师

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      您好,北京吴律师提供法律咨询。

吴丁亚律师毕业于北京大学法学院,现就职于北京市中润律师事务所,中华全国律师协会会员,北京律师协会会员。

吴丁亚律师在民事、经济纠纷、公司法务、非诉讼业务等领域,有着深入的实践经验。同时结合实践,积极从事法律理论学习和研究,参与各种典型、疑难案例研讨,撰写理论文章,进行法律咨询。先后参与多家国有企事业单位的改制、资产重组、债权债务重组、股权投资、劳资纠纷、尽职调查、律师鉴证、合同起草及审查等项目。并且在劳动纠纷、合同纠纷、婚姻家庭纠纷、人身损害赔偿等领域积累了较深的理论素养和实践经验,担任企业以及私人法律顾问。

吴丁亚律师为人正直热情,办案态度严谨,严格遵守律师职业道德,全心全意维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。拓展律师事业乃职业宏愿,维护民众合法权益更为人生理想。愿以本律所专业团队力量,为您的权益保驾护航!

 

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吴丁亚   律师、法律顾问    北京市中润律师事务所     

手机:13552751245   网站: wudingya.spaces.live.com   

Msn:  wudingya@hotmail.com       QQ : 391029157

地址:北京市朝阳区朝阳门外小庄六号中国第一商城A30D
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离婚财产分割协议的无效、变更和撤销

财产分割协议的无效、变更和撤销  

    财产分割协议在婚姻登记机关发给离婚证时生效,产生法律效力。但如果其内容存在无效、可变更或可撤销的情形下,其效力就会受到相应影响。之所以会出现这些情形,是因为财产分割协议作为当事人之间处理财产问题的自由约定,会存在约定内容是否完全合法的问题。  

    财产分割协议无效的判断根据是合同法第五十二条,即如果财产分割协议存在"一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定"的,协议无效。一方当事人或利害关系人可就有关纠纷向法院起诉,主张协议无效。人民法院审查后,认为协议符合合同法第五十二条规定的,应确认其无效并以此为基础进行裁判。需补充的是,当事人不得以财产分割协议已提交过婚姻登记机关审查为由,主张协议有效。道理同上,婚姻登记机关只对财产分割协议进行形式审查,不会也不应该对其内容的合法性进行实质审查。所以,婚姻登记机关的审查不得作为财产分割协议合法与否的根据。  

    合同法第五十四条规定,因重大误解订立的、在订立合同时显失公平的合同和一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。财产分割协议也应适用该条规定。但在认定是否符合构成条件时却需细细斟酌。  

    1.关于欺诈、胁迫的标准,与一般合同的认定标准没有区别。所以,最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第九条第二款规定:"人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。"将欺诈、胁迫在条文中作了明确而突出的规定。  

   2.关于重大误解的标准,主要是指对约定内容本身的重大误解,而且必须达到"重大"程度。重大误解不包括对法律规定的误解。如将价值很小的文物误认为价值很大并以此为基础分给财产的,就属于重大误解。但如果认为财产分割协议并不产生法律效力,财产分割应在协议离婚后另行起诉解决的误解就不属于重大误解。  

    3.对于乘人之危的标准,一个难点是一方利用对方急欲离婚的心态要求多分财产而对方又同意多分的情形是否构成乘人之危的问题。笔者认为,该种情形不应属于乘人之危。因为乘人之危的本意是一方利用了他人的困境,使他人在违背真实意思的情况下作出承诺,且在当时的情形下,他人只有获得一方提供的条件或帮助才可能摆脱困境。如不会游泳的母亲答应他人以几十万的高价救掉进河里的儿子,如母亲事后主张当时的承诺违背其真实意思,他人的行为就可认定为乘人之危。但一方利用对方急欲离婚的心态要求多分财产则不符合乘人之危的本意。因为诉讼离婚造成的时间拖延是法律制度形成的,当事人必须承受。这种"危"并不损害当事人的合法权利,不应属于乘人之危中的"危"。如果其愿意放弃财产权利而获得较快离婚,也不算被对方所"乘",只能推定多分给对方财产就是其当时的真实意思表示。即为真实意思表示,事后当然也不得反悔。据此可看出,在处理财产分割协议中认定是否构成乘人之危时,比一般合同中更严格。只有在一方利用对方显著不利的状况迫使对方签订明显损害其合法权益的财产分割协议时,才可认定为乘人之危。如一方生病急需现金,对方同意给现金但要求分得价值大得多其他财物而达成财产分割协议的,可认定为乘人之危。  

    4.至于显失公平,在适用时应最严格。显失公平主要对照的是市场经济中公平、等价有偿原则。而财产分割协议中最主要的原则是自愿原则。夫妻离婚的具体理由千差万别,当事人离婚时的感情也往往"剪不断,理还乱",当事人之间处理财产也就各有千秋,不应该用更具社会性评价意义的公平、等价有偿原则来考察其分配是否公平。所以,只要签订的财产分割协议不存在欺诈、胁迫、重大误解或乘人之危的情形,当事人自愿将大部分财产甚至全部财产给对方,一般都不应当被认定为显失公平。只有在当事人文化、法律知识匮乏,一方自愿分得的财产相对少得多,其又非出于快速离婚等目的,并因此分割而使离婚后的生活受到严重影响的,可以显失公平为由合理矫正分割方案。  

    以上是关于可变更和可撤销构成条件的实体方面的分析。但在程序上,只要当事人在规定的时间起诉,法院就应受理,以保护当事人的诉权。对此,最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第九条第一款规定的非常明确:"男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。"人民法院审理后查明构成可变更和可撤销的,驳回当事人的诉讼请求。另外,由于财产分割协议也适用婚姻法的规定,所以,因其引起的纠纷只能向人民法院起诉,而不能约定提交仲裁机构仲裁。  

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吴丁亚律师团队合作律师:路民律师简介

                                                路民律师简介

    路民,男,汉族,中国民主促进会会员,北京市中润律师事务所律师,北京市律师协会民法专业委员会委员,仲裁委员会仲裁员。1993年考取律师资格,已执业十余年。擅长公司、合同等民商及刑事辩护业务。
  
  路民律师在十余年的执业活动中,代理了多起在全国有重大影响的案件,被中央电视台“社会与法频道”、上海东方卫视“律师视点”栏目、黑龙江电视台、成都电视台等多家媒体多次采访,多次应邀通过媒体解答法律问题。路民律师被评为2005年全国合伙律师事务所规范建设年活动先进个人。  

 

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再审的案件是否停止原裁判的执行

1、民事诉讼中:
相关法条这里不再罗列了,请大家自己动手查一下
相关法条:民事诉讼法第183条,民诉意见第199、200条,民诉意见第206条
结论:
得看再审的原因(1),如果是按照审判监督程序决定再审的案件,应当裁定中止原判决、裁定的执行.(2)如果当事人做出的再审申请的,须人民法院审查,认为符合应当再审的情形的,应当在立案后裁定中止原判决的执行.

2、刑事诉讼中:
高法解释第307条:人民法院决定按照审判监督程序重新审判的案件,再审期间不停止原判决、裁定的执行.

3、行政诉讼中:
行诉解释第77条:按照审判监督程序决定再审的案件,应当裁定中止原判决的执行.

总结:1、刑事诉讼中再审是不须停止原裁判的执行的。
2、民诉中按审判监督程序提起的再审与行政诉讼中的再审,应当要停止原裁判的执行。
3、民诉中依当事人申请的再审,不一定引起原裁判的停止执行。


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企业如何合法避税

1、换成“洋”企业。 我国对外商投资企业实行税收倾斜政策。。
2、注册到“宝地”。
凡是在经济特区、沿海经济开发区、经济特区和经济技术开发区所在城市的老市区以及国家认定的高新技术产业区、保税区设立的生产、经营、服务型企业和从事高新技术开发的企业,都可享受较大程度的税收优惠。中小企业在选择投资地点时,可以有目的地选择以上特定区域从事投资和生产经营,从而享有更多的税收优惠。
3、进入特殊行业。比如对服务业的免税规定:托儿所、幼儿园、养老院、残疾人福利机构提供的养育服务,免缴营业税。
婚姻介绍、殡葬服务,免缴营业税。
医院、诊所和其他医疗机构提供的医疗服务,免缴营业税。
安置四残人员占企业生产人员35%以上的民政福利企业,其经营属于营业税服务业税目范围内(广告业除外)的业务,免缴营业税。
残疾人员个人提供的劳务,免缴营业税。
4、做管理费用文章。
企业可提高坏帐准备的提取比率,坏帐准备金是要进管理费用的,这样就减少了当年的利润,就可以少交所得税。
企业可以尽量缩短折旧年限,这样折旧金额增加,利润减少,所得税少交。另外,采用的折旧方法不同,
计提的折旧额相差很大,最终也会影响到所得税额。
5、用而不“费”。
中小企业私营业主应考虑到如何对经营中所耗水、电、燃料费等进行分摊,家人生活费用、交通费用及各类杂支是否列入产品成本。
6、合理提高职工福利。
中小企业私营业主在生产经营过程中,可考虑在不超过计税工资的范畴内适当提高员工工资,为员工办理医疗保险,建立职工养老基金、失业保险基金和职工教育基金等统筹基金,进行企业财产保险和运输保险等等。这些费用可以在成本中列支,同时也能够帮助私营业主调动员工积极性,减少税负,降低经营风险和福利负担。
7、从销售下手。选择不同的销售结算方式,推迟收入确认的时间。企业应当根据自己的实际情况,尽可能的延迟收入确认的时间。例如某汽车销售公司,当月卖掉100台汽车,收入2000万左右,按17%的销项税,要交300多万的税款,但该企业马上将下月进货税票提至本月抵扣。由于货币的时间价值,延迟纳税会给企业带来意想不到的节税效果。
合理避税最关键的问题是财会人员的执业水平,这是避税筹划成功的保证,也是财会人员自身价值的体现。执业水平包括税收政策水平和业务水平两个方面。
一般来说,避税筹划的空间由以下构成:
1、 利用国家税收优惠政策进行合理安排以达到避税的目的;
2、 利用可选择性的会计方法,
3、 从中选取对纳税最有利的方法以达到避税的目的;
4、 利用税收法规、政策中存在的缺陷、漏洞、不足,
5、 达到一定时期减轻税负的目的。
可见,成功的避税筹划方案是“斗智斗勇的结果”,因此财会人员必须具备较高的税收政策水平,具有对
税收政策深层加工的能力,才能保证避税筹划方案的合法性。
良好的业务水平是避税筹划成功的另一基本要件。良好的业务水平需要有扎实的理论知识和丰富的实
践经验来支持。扎实的理论知识要求执业人员除了对法律、税收政策和会计相当精通外,还应通晓工商、金融、保险、贸易等方面的知识;丰富的实践经验要求执业人员能在极短时间内掌握客户的基本情况,涉税事项,如涉税环节、筹划意图等,在获取真实、可靠、完整的筹划资料的基础上,选准策划切入点,制定正确的筹划步骤,针对不同的客观情况设计有效的操作方案。
财会人员应在实践的过程中不断提高自身的政策水平和业务水平,从而将我国税收筹划由浅层次引向深层次、由初级阶段推向高级阶段。
合法性是避税筹划的前提条件。但在会计实线过程中难免会遇到:有的公司老总对某些涉税事项、涉税环节分不清合法与非法界限,往往会提出一些影响避税筹划合法性的要求;有的公司老总希望将背离税收立法宗旨的避税行为通过筹划方案合法化;还有的公司老总要求将违反税收政策、法规的行为纳入筹划方案。面对以上各种情况,财会人员必须态度鲜明地维护税法的权威性,决不能为了公司的利益和保住自己的饭碗而放弃原则,迁就公司,更不能受某些利益驱动,屈从于公司老总的压力。 坚持合法原则,将良好的职业道德贯穿于避税筹划的全过程。只要有税收,避税的存在就不可避免,这不是一个国家才有的现象,而是常常带有国际性质的现象。但是,作为纳税人开展避税活动,必须以不违反税法为前提,绝不能把避税变成了偷税或漏税。只有避免这种情况的发生,才能实现成功的合理避税、合法纳税。
一、纳税人合理避税的首要条件
⑴、纳税人必须具有一定的法律知识,能够了解什么是合法、什么是非法,并划清合法与非法的界限,在总体上保证自身的经济活动和有关行为的合法性。
⑵、纳税人应该对税法和政府征收税款的具体方法是有深刻的了解和研究,知晓税收管理中固有的缺陷和漏洞。
⑶、纳税人必须具有一定的经营规模和收入规模,值得为有效的避税行为花费代价。因为在一般情况下,合理避税应该请有关专门人员进行纳税筹划,这是需要支付代价的。
二、纳税人合理避税的基本条件
1、掌握和了解企业的基本情况。
在进行避税筹划时,须要了解的企业的基本情况主要有:
①、企业的组织形式。
不同的企业组织形式其税务待遇不同,了解企业的组织形式,可以对不同组织形式的企业制定具有针对性的避税筹划方案。
②、财务情况。
企业避税筹划是要合理和合法地节减税收,只有全面和详细地了解企业的真实财务情况,才能制定出合理和合法的企业避税计划。
③、投资意向。
投资有时可享受税收优惠,不同规模的投资额有时又会有不同的税收优惠;投资额往往与企业的规模——注册资本、销售收入、利润总额有很大关系,不同规模企业的税收待遇和优惠政策有时往往悬殊很大,对企业避税筹划的影响至关重要。
④、对风险的态度。
不同风格的企业领导对避税风险的态度是不同的,开拓型领导人往往愿意冒更大的风险去节减最多税额,稳健型领导人则往往希望在最小风险的情况下节减税额。了解不同企业对风险的态度,就可以制定出更符合企业要求的避税计划。
⑤、企业纳税情况。
了解企业以前和目前的有关纳税情况,尤其是纳税申报和交纳税款,对制定企业将来的避税计划会有很大
帮助。
2、了解企业法人代表的情况。
在进行避税筹划时,须要了解的企业法人代表的基本情况主要有:
①、年龄情况, ②、婚姻状况, ③、子女及其他赡养人员情况,
④、财务收支情况, ⑤、个人资产及其投资情况。
3、搜集和准备有关资料
无论是外部避税筹划人还是内部避税筹划人,都必须准备相关资料,以备参考。这些资料可以:
①、通过税务机关获取免费的税收法规资料,
②、通过图书馆查询政府机关有关政策,
③、通过电子网站搜集和查询相关资料,
④、通过订阅和购买相关机构发行的专业刊物及出版物,
⑤、通过与中介机构、税务机关等的合作取得必要的内部资料。
4、避税计划的制定
避税筹划人在制定避税计划时,必须指明避税的具体步骤、方法、注意事项和其依据的法律、法规、政策等,在避税计划上一一列出,同时还必须将影响避税的正反两方面因素、将来可能会发生变化的因素附在避税计划上。
5、避税计划的选择与实施
一项税务事件的避税方案可能不只一个,因此在方案制定出来以后,就要对避税筹划方案进行筛选,选出最优方案。筛选时主要考虑以下因素:
①、选择节俭税收更多或可得到更大财务利益的避税计划;
②、选择避税成本更低的避税计划;
③、选择执行更便利的避税计划。
筛选出了最优的避税计划以后,就可从付诸实施;在实施的过程中,要及时地注意信息反馈,以便能够加以控制和修订。
三、合法合理避税
纳税人在投资时如何合法合理避税呢?主要从以下几个方面进行:
1、 选择不同2、 行业进行投资而3、 减少税负。
税法中对于不同行业的税负是区别对待的,有的没有任何税收优惠条件,有的行业却有大量的税收减免优惠政策。所以投资者在投资决策时就可以避重就轻,选择税负轻的行业来避税。
4、 选择不同5、 性质的企业进行投资以减少税负。
在我国的税法及具体执行中,内资企业和外资企业的税收负担是不一致的,普通企业和股份公司的税收负担也一致,一般股份公司与上市公司的税收负担又有所区别。通常,外商企业有着大量的税收优惠政策,上市公司比非上市公司、股份公司比普通企业具有税收减免政策。
6、 选择不同7、 地点投资来减少税收负担。
在我国的税法规定中,经济特区、沿海经济开发区的企业就比内地企业享有众多的税收优惠,所以其税收负担要轻得多。
合理避税实操技巧及特例分析
讲座简介:纳税筹划旨在帮助纳税人(法人或自然人)在合法、合理的前提下降低企业税收成本,提高企业市场竞争力,实现企业价值最大化。在我国加入WTO的新环境下,在新的税收征管法的实施背景下,我国纳税人的纳税筹划观念日益加强,但到目前为止,还未形成一套可供参考的理论提示。为此,博天人才市场培训中心特邀请资深税务专家,以实例入手,讲解新形势下的纳税筹划实操技巧,提高企业合理避税的能力。
案例分析:
应税项目定价的避税案例
● A企业向B企业出售旧设备一批,并进行专有技术转让,合同价2000万元款,其中:设备1500万元,专有技术 费500万元
● 应纳税额=500×5%=25万元
● 纳税筹划:在合同中多计设备费,少计专有技术转让费,可节省此项营业税
资产评估增值避税案例
● 某房产账面净值500万元,评估后增值50%,评估价值为750万元,按10年计提折旧
● 每年可多提折旧=250÷10=25万元
● 每年可少纳所得税=25×33%=8.25万元
所得税减免筹划案例
● 某科技公司2002年7月开业,当年实现利润应纳税5万元,2003年预计可实现利润200万元
● 选择当年为免税期,则当年不交所得税5万元,第二年应交税66万元
● 选择第二年为免税期,则可节税61万元
外资企业所得税避税筹划案例
● 再投资源共享退税避税案例
● 避免成为居民纳税人的做法
● 二免三减的避税筹划
亏损弥补筹划案例
A公司年度所得额资料为:97年-2,98年1,99年-10,2000年-5,2001年-8万元,2002年25万元
● 2002年应纳税所得额=25-2+1-10-5-8=1万元
● 2002年应纳税额=1×18%=1800元
● 本年度利润小天前5年的亏损时,继续补亏损不纳税.如2001年23万元,则尚有1万元留底
● 本年度继续亏损,则当年不纳税,和前4年的亏损一起留下年抵扣.如2002年亏损3万元
● 可留抵的亏损额=10+5+8+3=26万元
● 97年亏损未抵扣已超过五年,不能抵扣.
内资企业所得税避税筹划案例
● 资产评估增值避税案例
● 亏损弥补筹划案例
● 所得税减免筹划案例
再投资退税避税案例
● 某合资企业,外方将2002年投资所得的税后利润150万元,于2003年8月再投资于该企业,预计经营期为助 15年,适用税率为30%,地方税率为3%
● 可退税额=150÷(1-30%+3%)×30%=67.16万元
● 如果举办产品出口企业或技术先进的企业,则可享受退税100%的优惠
● 可退税额=150÷(1-30%+3%)×30%=67.16万元.
避免成为居民纳税人的做法
对企业来说,判断是否是居民纳各人的标准是:总部的所在地.总机构所在地在大陆,即为居民纳税人,必须将来源于境内外的收入全额纳税
避税做法
● 将总机构设在避税地或税负低的地区
● 尽可能斩断某些收入与总机构的联系
个人所得税避税筹划案例
● 分产供销申报避税案例
● 工资化福利的避税案例
● 工资化劳务报酬的避税案例
再投资纳税筹划方法
在设立外资企业或再投资时认定为产品出口企业或先进技术企业,这样其可退所得税税额如下:
● 可退税额=150÷(1-30%+3%)×30%=67.16(万元)
● 需要注意的问题是:再投资退税后,税务机关进行再投资退税的管理免二减三优惠的避税策略
● 推迟获利年度
● 开业当年获利的,如果实际获利月份不超过6个,则可向税务申请将获利年度推迟一年
● 从获年度开始后三年,尽可能利用会计权责发生制、推迟折旧等方法将减半税收后三年的利润提前到免 税期内实现.兼营和混合销售的筹划案例
公司8月份销售空调1000台,不含税销售万元,当月可抵扣进项税额40万元;同时为客户提供上门安装业务,收取安装费劲23.4万元.
● 不分别核算应纳税额=「250+23.4÷(1+17%)」×17%-40=5.9万元
● 分别核算应纳税额=250×17%-40+23.4×3=2.5+0.7=3.2万元
● 二者相比可节税=5.9-3.2=2.7万元

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劳动部关于职工工作时间有关问题的复函

 

劳动和社会保障部


劳动部关于职工工作时间有关问题的复函
劳动部


广州市劳动局:
你局《关于职工工作时间有关问题的请示》(穗劳函字〔1997〕127号)收悉,经研究,函复如下:
一、企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位,可否不实行‘双休日’而安排每周工作六天,每天工作不超过6小时40分钟?
根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)的规定,我国目前实行劳动者每日工作8小时,每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度,应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。此外,根据一些企业的生产实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工作制。实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503号)的规定办理审批手续。
二、用人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时,且不作延长工作时间处理,劳动行政机关可否认定其违法并依据《劳动法》第九十、九十一条和劳部发〔1994〕489、532号文件的规定予以处罚?
《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)是依据《劳动法》第三十六条的规定,按照我国经济和社会发展的需要,在标准工时制度方面进一步作出的规定。如果用人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时,且不作延长工作时间处理,劳动行政机关有权要求其改正。
三、《劳动法》第四十一、四十四条中的‘延长工作时间’是否仅指加点,而不包括休息日或节日等法定休假日的加班(即是否加班不受《劳动法》的第四十一条限制)?
《劳动法》第四十一条有关延长工作时间的限制包括正常工作日的加点、休息日和法定休假日的加班。即每月工作日的加点、休息日和法定休假日的加班的总时数不得超过36小时。在国家立法部门没有作出立法解释前,应按此精神执行。
四、休息日或法定休假日加班,用人单位可否不支付加班费而给予补休?补休的标准如何确定?
依据《劳动法》第四十四条规定,休息日安排劳动者加班工作的,应首先安排补休,不能补休时,则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的,应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬,一般不安排补休。
五、经批准实行综合计算工时工作制的用人单位,在计算周期内若日(或周)的平均工作时间没超过法定标准工作时间,但某一具体日(或周)的实际工作时间工作超过8小时(或40小时),‘超过’部分是否视为加点(或加班)且受《劳动法》第四十一条的限制?
依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定,综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说,在综合计算周期内,某一具体
日(或周)的实际工作时间可以超过8小时(或40小时),但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间,超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬,其中法定休假日安排劳动者工作的,按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且,延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。
六、若甲企业经批准以季为周期综合计算工时(总工时应为40时/周×12周/季=480时/季)。若乙职工在该季的第一、二月份刚好完成了480小时的工作,第三个月整月休息。甲企业这样做是否合法且不存在着延长工作时间问题,该季各月的工资及加班费(若认定为延长工作时间的话)应如何计发?
某企业经劳动行政部门批准以季为周期综合计算工时(总工时应为508小时/季)。该企业因生产任务需要,经商工会和劳动者同意,安排劳动者在该季的第一、二月份刚好完成了508小时的工作,第三个月整月休息。该企业这样做应视为合法且没有延长工作时间。对于这种打破常规的工作时间安排,一定要取得工会和劳动者的同意,并且注意劳逸结合,切实保障劳动者身体健康。
工时计算方法应为:
1.工作日的计算
年工作日:365天/年-104天/年(休息日)-7天/年(法定休假日)=254天/年
季工作日:254天/年÷4季=63.5天
月工作日:254天/年÷12月=21.16天
2.工作小时数的计算
以每周、月、季、年的工作日乘以每日的8小时。
七、劳部发〔1994〕489号文第十三条中“其综合工作时间超过法定标准工作时间部分”是指日(或周)平均工作时间超过,还是指某一具体日(或周)实际工作时间超过?
实行综合计算工时工作制的企业,在综合计算周期内,如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数,超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数,只是该综合计算周期内的某一具体日(或周、或月、或季)超过法定标准工作时间,其超过部分不应视为延长工作时间。
八、实行不定时工作制的工资如何计发?其休息休假如何确定?
对于实行不定时工作制的劳动者,企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准,以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法,根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。对于符合带薪年休假条件的劳动者,企业可安排其享受带薪年休假。
九、本市拟在审批综合计算工时过程中强制性地附加‘保证劳动者每周至少休息一天’和‘每日实际工作时间不得超过11小时’两个条件,是否妥当?
实行综合计算工时工作制是从部分企业生产实际出发,允许实行相对集中工作、集中休息的工作制度,以保证生产的正常进行和劳动者的合法权益。因此,在审批综合计算工时工作制过程中不宜再要求企业实行符合标准工时工作制的规定。但是,在审批综合计算工时工作制过程中应要求企业做到以下两点:
1.企业实行综合计算工时工作制以及在实行综合计算工时工作中采取何种工作方式,一定要与工会和劳动者协商。
2.对于第三级以上(含第三级)体力劳动强度的工作岗位,劳动者每日连续工作时间不得超过11小时,而且每周至少休息一天。



1997年9月10日

 
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